一、案情简介

2009年11月4日，聊建明新公司通过招投标程序中标聊城宏运公司的馨苑小区二期19#、20#楼工程，中标通知书载明的主要内容为：“建设单位名称：聊城宏运房地产开发有限公司； 中标工程项目：馨苑小区二期19#、20#楼；建设地点：振兴东路南侧；中标工程内容：土建/安装；中标价：3015.25万元；建设面积： 23218 平方米；工期：2009.11.12～2011.11.12；质量标准：优良；其他：其中安装425.74万元”。

11月5日，原、被告双方签订一份建设工程施工合同，合同约定：合同价款采用中标价+签证方式确定；合同价款调整方法为中标价格加签证、签证内容为设计变更、暂定材料价差调整及其他有效签证内容。结算时，工程量及工程价款的调整，执行《山东省工程量清单计价办法》的有关规定；

合同签订后，聊建明新公司履行了合同约定的施工义务，涉案工程于2012年1月5日通过验收并交付使用。竣工验收备案证书载明：开工日期2009年11月12日，竣工日期2011年11月12日，验收日期2012 年1月5日。2012年6月27日，聊城市建设工程质量技术协会颁发了优良工程证书。聊城宏运公司按合同约定支付工程款25283947.67元。

2013年4月13日，原、被告双方通过聊城正信工程造价咨询有限责任公司对该工程进行了审核结算，确认馨苑小区二期19#、20#楼土建工程原造价28573214.02元，经审计核减2543356.05元，审后工程造价26029857.97元，主体结构及地基基础工程造价19237485.40元。核减款项中包括6.5%的让利(25423301.02 元x6.5%)计款1652514.57元，该让利的依据为由被告工作人员签名的内容为“经双方协商一致，本工程我方同意让利总价的6.5% [总价指扣除水电暖后的价格，包括但不限于：(1) 指定材料价差部分； (2)一口清调整部分； (3)中标价]，09.9.27”的书面材料。针对该书面材料，原告申请其公司预算员出庭作证称：投标前要承诺让利总合同价款的6.5%，否则不得参与竞标，且承诺书仅能书写1份，存放在被告处；副经理出庭作证称：涉案工程不存在质量问题，竣工时间为2011年11月12日，验收时间为2012年1月日.且取得了“水城杯”优良工程。被告对二证人证言不予认可，认为二证人系原告工作人员，与原告存在利害关系，让利6.5% 的原因系涉案工程存在超期及质量问题。

二、一审法院观点

本案一审的争议焦点为：

1) 、 6.5% 的让利是否构成对工程价款的实质性变更，该让利是否有效；

2) 2) 、被告应否返还涉案工程质量保修金；

3) 3)、逾期付款利息及逾期付款违约金是否可同时主张。

关于争议焦点一，原、被告双方经过招投标后签订的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，合同的内容并不违反有关法律法规的强制性规定，属有效合同，原、被告双方理应严格按照合同的约定履行各自的义务。

但在招投标合同签订之前，原告作出让利6.5%的单方民事行为，被告对此予以接受认可，便形成了合意，双方意思表示一致，从而符合了合同成立的要件。正是承包人发出承诺，发包人接受承诺的过程，使承诺的内容变成了双方合意，形成完备的合同形式。承诺的内容因与中标的建设工程施工合同不一致而成为“黑合同”。

因此，不管“黑合同”的形式如何，只要双方形成合意，对中标合同的工程价款、工程质量、工程期限或违约责任任何一方面进行了实质性变更，就构成与备案的中标合同“实质性内容不一致”。

本案6.5%的让利构成了对工程价款的实质性变更，应属无效；该让利实际上也侵害了其他投标主体平等参与竞争的权利，构成对招投标活动基本原则的违反，亦不应认可其效力，不产生变更《建设工程施工合同》的效力，被告理应支付该让利工程款。

被告辩称6.5%的让利实因设计变更、工程量增碱、施工漏项、超期竣工及工程质量等问题由原告作出的补楼，原审法院认为，具有让利承诺内容的书面材料出具时间为2009年9月27日，即在中标合同签订之前，不存在提前预见设计变更、工程量增减、施工漏项、超期竣工及工程质量等问题，且审核结算书亦明确载明为“让利6. 5%”，故被告的上述辩称理由，不于采信。

关于争议焦点二，所谓建设工程质量保修金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。其主要功能在于担保建设工程竣工验收并交付使用后在保修期限内出现的质量问题。建设工程经过竣工验收合格交付使用后没有出现质量问题，且超过质量保修期的，发包人应当将保修金退还给承包人。对发包人返还质量保修金时是否要支付保修金的利息，法律没有明确规定，需要当事人在合同中明确约定。本案工程已经竣工验收并交付使用，原告取得了优良工程证书，至起诉时地基基础工程及主体结构工程的质量保修期已经届满，依据合同的约定，被告应无息返还质量保修金961874. 27元( 19237485.40元x5% )。

关于争议焦点三，根据《合同法》第114条的规定，我国立法实行的是以赔偿性违约金为主、惩罚性违约金为辅的原则。即当事人在约定的违约金，足以弥补方当事 人实际损失的情况下， 权利人只能在请求损害赔偿金与违约金之间进行选择，不能同时主张权利。本案中虽然双方当事人在合同中既约定了逾期付款利息，又约定了违约金，但应本着优先适用违约金条款的法律原则处理。原、被告双方在合同中约定逾期付款按欠款部分日万分之三支付违约金，不属于明显过高，且原告的具体损失就是中国人民银行同期同类贷款利息，故结合本案合同履行情况及当事人的预期利益，本着公平原则和诚实信用原则，对原告主张的逾期付散利息，不于支持，由被告按欠款部分日万分之三支付违约金。但对于被告拖欠的质量保修金，依据合同的约定不应支付违约金。

三、二审法院观点

聊建明新公司与聊城宏运公司在涉案工程招标前就涉案工程的工程款达成了让利协议，此后聊建明新公司中标并与聊城宏运公司签订了《建设工程施工合同》。上述行为违反了《招标投标法》第43条“在确定中核人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，第55条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的--前款所列行为影响中标结果的，中标无效”的规定，聊建明新公司中标无效。

根据《建设工程施工合同纠纷司法解释》第1条“建设工程施工合同具有下列情形之一的， 应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： ... (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，应认定聊建明新公司与聊城宏运公司签订的《建设工程施工合同》无效。

聊建明新公司请求的让利工程款属于涉案《建设工程施工合同》中的工程价款，涉案工程已经竣工验收合格，根据《建设工程施工合同纠纷司法解释》第2条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，聊建明新公司请求聊城农运公司偿还让利工程款的主张应予支持。对于聊建明新公司请求聊城宏运公司给付让利工程款违约金的主张，因涉案《建设工程施工合同》属于无效合同，其该项主张于法无据，本院不予支持。涉案地基础工程及主体结构工程的质量保证期已经届满，原审决聊城宏运公司返还质量保修金961874.27元并无不当。

文章来源：今日公资交易信息